En el momento de empezar a tramitar la potencial compraventa de un inmueble, es posible que te encuentres con muchas situaciones complejas que pueden requerir unos conocimientos jurídicos mínimos muy útiles para evitar tener futuros problemas.

En primer lugar, deberemos hablar del contrato de reserva, momento en el que se empezarán a sentar las bases de la futurible compraventa con ciertas complejidades que, de no ser conscientes de qué firmamos, puede devenir en futuros problemas en la compraventa del inmueble.

Antes de formalizar la compraventa y de elevarla a público, en muchas ocasiones, se nos solicitará que suscribamos un contrato de reserva y que entreguemos una cantidad de dinero en con este concepto, en aras de acreditar ese compromiso e intención de adquirir la propiedad y, posteriormente, un contrato de arras, con el fin de asegurar aún más la operación, aumentando el compromiso entre las partes y, en ambos casos, la firma de sendos contratos llevará aparejado el pago de una cantidad pactada de antemano.

El problema viene si, de manera posterior a la firma de los mentados contratos y al abono de las cantidades en cuestión, pudieras querer echarte atrás y recuperar el dinero que diste ya sea por la reserva, las arras o ambas.

Si este fuera tu caso, te interesa leer lo que viene a continuación, porque vamos a explicar con todo tipo de detalle todos estos conceptos y qué opciones tienes, con arreglo a la ley, para evitar encontrarte en una situación favorable o indicarte qué puedes hacer si ya te encuentras en esta situación.

Momentos claves en la compraventa de un inmueble y algunos conceptos básicos:

En una compraventa, una vez hayamos decidido vender nuestra vivienda o, como comprador, hayamos encontrado un inmueble que queramos comprar, podemos destacar cuatro momentos claves en la operación:

• Hoja de encargo o contrato de intermediación (en caso de contar con los servicios de una inmobiliaria o intermediario);
• Contrato de reserva;
• Contrato de arras
• Contrato de compraventa con o sin arras;
• Elevación a público de la operación.

Antes de seguir profundizando en estos distintos momentos o elementos, es importante empezar aclarando algunos conceptos básicos para que al afrontar una operación podamos hacerlo con las máximas garantías:

#1. Hoja de encargo o contrato de intermediación con la inmobiliaria

En muchas ocasiones, podremos valorar contratar los servicios de una inmobiliaria para vender o comprar una casa.

Tanto en nuestra posición de vendedor como en la de comprador, la inmobiliaria nos hará firmar una un contrato de información en la que se fijarán condiciones absolutamente preponderantes como la comisión que van a cobrar, siendo habitual que esta comisión se la cobren tanto al comprador como al vendedor, la duración de la prestación de los servicios, la renovación automática o prórroga de la relación con la inmobiliaria (deberemos notificar por escrito y con una cierta antelación si queremos dejar de contar con los servicios de la inmobiliaria) y, por último, pero no por ello menos importante, las posibles consecuencias que podemos tener que soportar en caso de incumplir las obligaciones adquiridas para con la inmobiliaria.

Asimismo, es importante ser conscientes de que la realidad es que tanto el comprador como el vendedor son ambos clientes de la inmobiliaria. Esto significa que no somos el cliente único de la inmobiliaria, sino que las dos partes serán clientes de la inmobiliaria, con la consecuente problemática que, en algunas situaciones, nos encontraremos cuando las posiciones de las partes sean contrarias.

#2. Contrato de reserva

Un contrato de reserva es aquel por el cual un comprador reserva la inmueble debiendo, a cambio, abonar una cantidad de dinero que posteriormente se restará del precio total de la compraventa, también conocida como señal. De esta manera, el vendedor se compromete a entregar el inmueble y, en caso de incumplimiento, perderá dicha cantidad.

#3. Contrato de arras

Las arras son una cantidad de dinero que se entrega como garantía en un contrato, para comprometer a las partes a cumplir con las obligaciones adquiridas y que, al igual que la reserva, pasarán a ser parte del pago del precio total del inmueble.

#4. Compraventa y contrato de compraventa

Una compraventa es la adquisición de un bien, en este caso de un bien inmueble, por un precio determinado.

El contrato de compraventa, deberá concretar, de manera precisa, los detalles de la cosa vendida y las condiciones de la operación siendo especialmente importante el precio.

Aunque el contrato podrá variar recogiendo distintas cláusulas, recogiendo, por ejemplo, una cláusula de arras, hay ciertos elementos que deberemos fijar de manera detallada y con mucho cuidado, entre los cuales podemos destacar: las condiciones de compraventa, el plazo para ejecutar la compraventa, cómo deberán comunicarse las partes y las consecuencias en caso de incumplimiento, tanto para el comprador como para el vendedor.

#5. Escritura de compraventa

Se trata de la elevación a público de la compraventa. Pese a que el contrato privado de compraventa es plenamente válido, no tiene las mismas garantías legales que si, en su caso, elevamos la misma a público por lo que es más que conveniente.

Pese a que no se trataba del punto principal de este post, parece importante comentar todas estas cuestiones antes de avanzar en los dos puntos que vamos a procurar explicar en mayor profundidad: (i) la reserva y (ii) las arras.

¿Qué es la reserva en una compraventa o «paga y señal»?

Como anticipábamos, un contrato de reserva es aquel por el cual un comprador reserva el inmueble debiendo, a cambio, abonar una cantidad de dinero que posteriormente se restará del precio total de la compraventa, también conocida como señal. De esta manera, el vendedor se compromete a entregar el inmueble y, en caso de incumplimiento, perderá dicha cantidad.

En este sentido, antes de firmar un contrato de reserva deberemos estar plenamente convencidos de que (i) queremos vender o adquirir la vivienda, (ii) incluir cláusulas que protejan nuestros intereses y nuestras situaciones particulares y (iii) entender perfectamente que implica la firma del contrato de reserva y la entrega o recepción de la cantidad.

De esta manera, como decíamos, se anticipa una cantidad en aras de acreditar el interés sobre la compra o venta del inmueble y se entrega una cantidad, que computará como parte del pago pero que, asimismo, como comprador, podremos perder en el caso de que, por cualquier motivo, no podamos o no queramos seguir adelante con la operación salvo que preveamos algunas cláusulas que, de antemano, consideremos pueden en algún momento llegar a ser un motivo por el que no podamos comprar o vender la vivienda o supeditarlo a cualquier cuestión relacionada con el inmueble. Esto, evidentemente, dependerá de cada caso concreto.

¿Qué son las arras en una compraventa?

Las arras son una cantidad de dinero que se entrega como garantía en un contrato, para comprometer a las partes a cumplir con las obligaciones adquiridas.

3 tipos de arras que hay que tener en cuenta:

• Penitenciales: Las arras penitenciales permiten libremente el desistimiento de cualquiera de las partes.

No obstante lo anterior, en caso de desistimiento por alguna de las partes, el comprador perderá la cantidad entregada en este concepto y, por su parte, el vendedor deberá devolver el doble de la cantidad que recibió como arras.

• Confirmatorias: Las arras confirmatorias suponen la entrega de una cantidad como compromiso por parte del comprador, pero no se fijan las consecuencias de las partes no cumplan.

En el caso de incumplimiento, se podrá interesar el cumplimiento de la obligación o la compensación por los daños y perjuicios, pero debiendo acudir a sede judicial.

En el caso de que en el contrato no se especifique el tipo de arras se entenderá que son confirmatorias.

Esta modalidad no permite el libre desistimiento por una de las partes.

• Penales: Igual que en las anteriores, el comprador paga una cantidad en concepto de arras. Si el comprador incumple, este podrá elegir entre exigir el cumplimiento o quedarse la cantidad entregada en concepto de arras. Por otra parte, si es el vendedor el que incumple, el comprador podrá elegir entre exigir el cumplimiento o la devolución de la cantidad entregada por duplicado.

 Esta modalidad no permite el libre desistimiento por una de las partes.

En este sentido, únicamente las arras penitenciales permiten el desistimiento por las partes, eso sí, debiendo soportar las consecuencias de ese incumplimiento.

Las arras más habituales son las penitenciales y están recogidas en el art. 1454 del CC. No obstante, lo anterior, en la redacción del contrato de arras o cláusula que las recoja, deberá quedar meridianamente claro que se trata de arras penitenciales.

Al igual que indicábamos con el propio contrato de reserva, deberemos valorar, en su caso, incluir algunas cláusulas que nos protejan, tanto al comprador como al vendedor para que no cualquier incumplimiento devenga en la pérdida de las arras o a la obligada devolución de su duplicado.

En este sentido, y por poner un ejemplo, cada vez es más habitual incluir una cláusula por la que la operación y, por ende, la reserva y las arras, queden supeditadas a la concesión del préstamo hipotecario por parte de la vendedora.

No obstante, lo anterior, deberemos de tener cuidado con la redacción de estas cláusulas dado que no podrán significar que una de las partes pueda, libremente, decidir sobre el cumplimiento o no de contrato.

¿Qué implicaciones tiene la firma de un contrato de paga y señal y la firma de un contrato de arras?

La firma de un contrato de arras implica que el vendedor y el comprador se comprometen a formalizar la operación, vendiendo el inmueble el vendedor y comprando el mismo el comprador, no pudiendo vender a un tercero o rechazando la venta, así como impidiendo al comprador retractarse de la compra o, de lo contrario, deberán de soportar las consecuencias explicadas en el apartado anterior

Asimismo, los importes entregados como reserva y como arras, serán parte del pago del precio del inmueble que, por ende, deberán descontarse del precio final de venta a pagar en el momento de formalizar la misma.

Evidentemente, se tratan de contratos de suma importancia dado que deberemos tener presente la gran pérdida económica que podríamos sufrir, variando enormemente en función del valor del inmueble, pero, lamentablemente, en el despacho hemos podido ver como por no haber estudiado la operación desde un punto de vista legal, algún cliente ha llegado a perder una cantidad nada desdeñable de 50.000,00€.

¿Puedo recuperar la reserva y/o las arras o evitar devolver estas por duplicado si, finalmente, decido no comprar o no vender, respectivamente?

En primer lugar, para saber si podemos recuperar la cantidad abonada o evitar devolver el duplicado, deberemos revisar los contratos suscritos entre las partes durante el transcurso de la operación.

Teniendo en cuenta que las penitenciales son las más habituales en el sector de compraventa de viviendas de segunda mano, deberemos estudiar tanto los contratos como las circunstancias que pueden habernos llevado hasta una posible situación en la que se frustre la operación.

En este sentido, como indicábamos anteriormente, algunos contratos contemplan la posibilidad de la devolución de la señal y de las arras si el comprador no obtuviera, finalmente, la financiación bancaria, es decir, el préstamo hipotecario.

En estos casos, es necesario que el comprador entregue un certificado de la entidad bancaria para corroborar su situación y, de esta manera, acreditar que no es el comprador el que sin motivo alguno rehúse seguir adelante con la operación sino que se debe a la decisión final y justificada de un tercero, en este caso la entidad financiera, quien no concede el préstamo al comprador.

De tal manera, la decisión última, en este sentido, sería del banco y no del comprador dado que, de lo contrario, este motivo no sería válido en tanto en cuanto estaríamos dejando la operación a merced de la voluntad unilateral de una de las partes.

Como vemos, hace falta una valoración y un estudio pormenorizado del clausulado que rige la relación contractual entre las partes, así como de lo que ha acaecido a lo largo de la operación para poder saber qué consecuencias tendrá el hecho de que, finalmente, la compraventa no llegue a término.

¿Qué penalizaciones se aplican por incumplir un contrato de arras?

Ya mencionamos que las penalizaciones del contrato de arras dependen del tipo de documento que hayan firmado las partes y del tipo de arras que se hayan suscrito.

No estaremos en el mismo escenario, tras un incumplimiento, es decir, la penalización no será la misma penalización para quienes firmaron un contrato confirmatorio que unas arras penales o, por último, unas arras penitenciales.

Cada uno tiene una forma diferente de penalizar a la parte que no cumplió con su parte del trato.

Dado que ya hemos explicado las consecuencias del incumplimiento en dependencia de los distintos tipos de arras, las resumiremos brevemente:

• Penalizaciones penitenciales: (i) Permiten el desistimiento por las partes pero con afrontando las consecuencias que devienen del incumplimiento; (ii) si el comprador incumple, éste perderá la cantidad entregada en concepto de arras y (iii) en caso de que incumpla el vendedor, éste deberá retornar la cantidad que le fue entregada por duplicado.
• Penalizaciones confirmatorias: (i) No permiten el desistimiento por una de las partes, (ii) se puede exigir el cumplimiento del mismo y (iii) se pueden reclamar los daños y perjuicios que se hayan podido causar por el incumplimiento en sede judicial.
• Penalizaciones penales: (i) No permiten el desistimiento por una de las partes, (ii) en caso de incumplimiento por parte del comprador, el vendedor podrá optar entre exigir el cumplimiento o quedarse la cantidad entregada en concepto de arras y (iii) en caso de incumplimiento por parte del vendedor, el comprador podrá optar por exigir el cumplimiento o la devolución de la cantidad entregada por duplicado.

Cómo puedes reclamar ante el incumplimiento de un contrato de arras

En aras de afrontar este punto, deberemos estudiarlo desde una doble vertiente, es decir, primero lo valoraremos desde el supuesto en el que quien incumple es el comprador y, posteriormente, valoraremos el caso en el que es el vendedor quien incumple.

Si durante la operación de compraventa, el comprador no cumple, por cualquier motivo, con sus obligaciones, ya sea porque nos manifiesta su intención de no seguir adelante con la operación o porque, simplemente, no cumple con los pagos previstos o con la fecha límite de firma prevista, podremos retener la cantidad entregada en concepto de arras pero si bien es cierto que, en aras de evitar una reclamación de contrario posterior, primero por vía extrajudicial y, posteriormente, en sede judicial, es conveniente remitir un burofax explicando los motivos que evidencian el incumplimiento de contrario y nuestra intención de no prorrogar el plazo y retener la cantidad entregada como resarcimiento por el incumplimiento.

Por otra parte, si es la vendedora quien, finalmente, no vende, ya sea porque se lo ha vendido a otra persona, porque cree que puede conseguir un precio mejor o porque, simplemente, no quiere vender, lo primero que tendremos que valorar es si hemos cumplido con todas nuestras obligaciones como comprador y, asegurarnos, de que le requerimos formalmente para que, dentro de los plazos previstos para la compraventa, acuda a la notaría para la firma de la escritura pública.

Si, a pesar de esto, el vendedor hace caso omiso a nuestras comunicaciones, deberemos reclamarle formalmente, por medio de burofax, las cantidades pagadas en concepto de arras por duplicado y si de igual manera no atiende nuestra petición, deberemos solicitar auxilio judicial y reclamar la devolución de las cantidades junto a su duplicado en sede judicial.

De esta manera, la primera opción debe ser siempre la vía extrajudicial, ya sea intentando que la inmobiliaria interceda en esta cuestión o enviar un burofax al comprador o vendedor.

Es importante valorar que, en el caso de que la inmobiliaria asista tanto a vendedor como comprador, es posible que se encuentre en una situación complicada y, seguramente, lo mejor para nuestros intereses será estudiar el caso con un profesional ajeno a la operación y que esté únicamente de nuestro lado.

En el supuesto de que esta via extrajudicial no prospere, deberemos acudir a sede judicial para exigir el cumplimiento del contrato, la devolución de las cantidades o de estas duplicadas o la indemnización correspondientes que se pudieran haber generado por el incumplimiento, todo ello en dependencia del tipo de arras que hallamos suscrito.

La segunda vía es la judicial, aquí el afectado debe presentar una demanda en el juzgado correspondiente y esperar a la resolución del juez. Asimismo, en un debate judicial es necesario demostrar las acusaciones. A continuación, te comentaremos cómo debes hacerlo.

¿Por qué contar con un abogado que me asesore para recuperar la «paga y señal»?

La compra o venta de un inmueble es un acto jurídico de suma importancia por el alto precio a pagar y, de hecho, para muchos de nosotros será una de las operaciones de mayor relevancia de nuestra vida.

La elección de las personas que se verán involucradas en la operación como las condiciones de esta labor, el contrato de reserva, el contrato de arras, el contrato de compraventa y la propia elevación a público, junto con el clausulado de todos los anteriores, puede suponer la diferencia entre cerrar una operación exitosa y una gran pérdida patrimonial en virtud de los compromisos adquiridos.

Por ello, es importante contar con un asesoramiento legal por el cual un equipo profesional vele, única y exclusivamente, por nuestros intereses, y que nos explique, detenidamente, las implicaciones de los contratos que nos puedan proponer firmar en aras de estudiar la conveniencia del mismo o, en su caso, plantear modificaciones que nos protejan ante las distintas adversidades que pueden ir surgiendo a lo largo de la operación

Asimismo, contar con este acompañamiento en una fase temprana siempre va a resultar más económico y conveniente para nuestros intereses dado que, en ocasiones, nos podemos obligar de tal manera que, llegado el momento, no tendremos ninguna opción y tendremos que soportar unas consecuencias económicas nefastas.

No obstante lo anterior, sea cual sea tu caso, como expertos en asesoramiento legal, estaremos encantados de ayudarte a resolver cualquier duda, ya que cada situación tiene sus particularidades y siempre será mejor valorar todas las opciones antes que dar por perdida una situación adversa.